O
sistema dos precatórios somente foram instituídos no ordenamento jurídico
brasileiro a partir da Constituição de 1934.
Devido
o inadimplemento dos Entes Federativos, foi concedido aos credores fazendários
a Cessão dos Precatórios (art. 100, §13º, CF/88):
§ 13. O credor
poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros,
independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o
disposto nos §§ 2º e 3º.
A
justificativa da cessão de créditos à terceiros esta em estimular a circulação
de riquezas, através da troca de títulos de crédito. A cessão de crédito é
instituto do Direito civil, art. 286:
Art. 286. O credor pode ceder o
seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a
convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta
ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
Na
cessão de crédito, o credor originário (CEDENTE) poderá ceder seus créditos
(direito creditório) a terceiros (CESSIONÁRIO), de forma parcial ou total, sem
anuência do devedor (CEDIDO).
A
partir da permissão da cessão dos precatórios, nasceu então o Mercado dos
Precatórios, ou seja, a cessão
dos Precatórios deu estrutura constitucional lícita ao mercado dos precatórios. Neste em sua grande
maioria as empresas os adquire com o intuito de utilizá-los na compensação de
tributos ou em garantia em ações de execução da Fazenda Pública contra
devedores fazendários.
Além
das empresas, também os investidores viram nos precatórios um nicho de
oportunidades no mercado de capitais.
O fato de poder haver a cessão dos precatórios, não os transforme em títulos
mobiliários. Ricardo Antônio
Lucas Camargo, na obra Mercado de precatórios e crédito tributário (2008, p.
29), faz uma abordagem sobre a negociação com os precatórios:
(…) poder-se-ia dizer que a conversão dos precatórios
referidos no caput do artigo 78 do Ato da Disposições Constitucionais
Transitórias em bem passível de especulação termina por praticamente
equipará-los aos valores mobiliários. Quer
dizer: a possibilidade de
inadimplência do Poder Público em relação aos precatórios torna o mercado da
cessão respectiva um empreendimento
mais arriscado do que os negócios comuns, realizado com o objetivo de obtenção
de lucros mais elevados que o usual, semelhante ao mercado de capitais.
Veja-se que o fato de equiparar precatórios a valores imobiliários não os
converte, contudo, em bens cuja aquisição implique um investimento em
dinheiro com a assunção dos riscos do negócio pelo investidor (...) o precatório não deixou de ser, só
por isso, documento contendo uma ordem judicial a que se realize um pagamento
decorrente de uma condenação constante de uma sentença passada em julgado,
crédito liquido e certo, cujo escopo primeiro é a satisfação do crédito
do exequente, não se converteu, pois, em um título de crédito de formação
coativa, nem em um valor imobiliário, muito menos em um
título da dívida pública.
O autor
refere-se ao fato da Cessão dos precatórios, conforme art. 78 do ADCT (Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias):
Art. 78. Ressalvados os créditos
definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que
trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas
complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou
depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta
Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999
serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros
legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.
Há
de se entender que a cessão dos precatórios por si só não os transforma de
título executivo judicial em título mobiliário. Para que isso seja possível é
necessário o processo da securitização. A
securitização em sentido amplo, consiste em mecanismo de acesso ao mercado de
capitas. A transformação de
direitos creditórios em valores mobiliários é chamada de "securitização de
recebíveis".
Pamela Romeu Roque em sua obra Securitização de Créditos
Vencidos e Pendentes de Pagamento e Risco Judicial. (2014, p. 7) explica: “(...) a
securitização é composta por uma cessão onerosa de direitos creditórios a um veículo específico que se vale, para
tanto, de recursos de investidores obtidos mediante
a emissão de valores mobiliários.”
Mas o que são valores mobiliários e
mercado de capitais?
Os Valores
mobiliários são documentos
emitidos por empresas ou outras entidades, em quantidade, que representam
direitos e deveres, podendo ser comprados e vendidos.
O
Sistema Financeiro Nacional (SFN) é segmentado por 4 grandes mercados: Mercado
Monetário; Mercado de Crédito; Mercado de Capitais e Mercado de Câmbio. O Mercado de Capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários com o objetivo de canalizar recursos para
proporcionar liquidez aos títulos de emissão de empresas e viabilizar seu
processo de capitalização (Lei 4.728/1965). A Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) é o principal órgão responsável pelo controle, normatização e
fiscalização do Mercado de capitais (Lei 6.385/1976).
Como
ocorre a aplicabilidade dos precatórios no mercado de capitais?
A CVM é vinculada ao Ministério da Fazenda e orientada pelo CMV (Comissão
Monetário Nacional). Dentre suas funções esta incentivar a migração de recursos
para o mercado acionário, proteger os investidores, assegurar lisura nas
operações de compra e venda de valores mobiliários. Dentre sua
abrangência estão os Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios Não
Padronizados (FIDC-NP) regulado pela Instrução CVM nº 444:
Art. 1º A presente Instrução
dispõe sobre a constituição e o funcionamento dos Fundos de Investimento em
Direitos Creditórios Não-padronizados – FIDC-NP.
(...)
III – que resultem de ações
judiciais em curso, constituam seu objeto de litígio, ou tenham sido
judicialmente penhorados ou dados em garantia;
A
constituição do fundo é feita por meio de cessões de crédito, que passam a direitos creditórios oriundos de
litígios, já ajuizados ou não, contra pessoas físicas ou jurídicas de direito
privado ou público, neste último caso,
já representados ou não em Precatórios.
Através
da securitização e por meios dos FIDC, os precatórios cedidos a investidores
qualificados, se transformam em títulos mobiliários.
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